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矿业仲裁:解决国际矿业纠纷

文章来源:中国黄金网撰写时间:2020-06-12作者:林永飞(译)


  每家公司都密切关注其经营所面临的风险,而在采矿业,对于粗心大意的探险家或生产商来说,也不乏潜在的隐患。随着许多关键金属的储量不断减少,矿商被迫进一步寻找新的国际机遇。

 

  矿业公司对其投资的东道国的长期合作的依赖,以及大多数矿产勘探和生产项目所处的偏远地点和复杂的供应链,造成了一系列风险。

 

  其中许多风险很难预测,必须在矿业投资者与东道国之间的条约或合同谈判中全面涵盖,尤其是采矿业。这是因为采矿业属于资本密集型产业,且往往需要在矿山开始生产之前很久就进行大笔支出。如果交易后情况变糟,矿业公司就有可能失去已经投入的风险投资。

 

  因此,许多条约协议都包含了稳定条款,以减轻这种不确定性。例如冻结项目的监管框架,使合同签署时的规定继续适用,或允许在引入新规定时重新谈判。

 

  尽管如此,在复杂的采矿业中,各类纠纷仍屡见不鲜,资源部门一直是解决跨国纠纷的国际仲裁程序的主要和日益增长的使用者。主要的国际仲裁机构包括世界银行国际投资争端解决中心(ICSID)、伦敦国际仲裁法院(LCIA)和国际商会(ICC)。

 

  事实证明,仲裁作为一种最后手段在矿业公司很受欢迎,因为它作为一种具有约束力的争端解决手段具有相对灵活性,并且在世界上大多数国家的法院中对这些案件的裁决给予了法律承认。

 

  “没有任何其他争议解决程序能够提供接近这一水平的覆盖范围或可移植性的结果。因此,国际仲裁条款赋予了跨境合同‘牙齿’,这是其他条款无法做到的。”全球法律事务所(Clifford Chance)的山姆·卢特雷尔(Sam Luttrell)和阿曼达·墨菲(Amanda Murphy)在《采矿仲裁指南》中写道。该指南于2019年6月由《全球仲裁评论》出版。

 

  但是,导致各方通过国际仲裁寻求解决的主要问题是什么?

 

  政治风险:资源民族主义

 

  鉴于矿业公司与东道国(或国有矿业公司)之间的紧密联系,监管或政治善意的意外变化对开发矿产项目的公司来说是一个非常重要的风险,这并不奇怪。

 

  “从争议的角度来看,我们听到的主要担忧集中在监管和政治风险上。”Faeger的合作伙伴Adrian Jones在最近的一次采访中告诉采矿技术公司。

 

  尽管监管或政治争端可能在一系列背景下出现,但对于矿业部门来说,这些风险往往源于“资源民族主义”这个概念,或者某些资源丰富的发展中国家违背条约义务的趋势,甚至在政府认为理由不充分的情况下没收私人采矿项目与当地居民分享。

 

  以据称非法征用采矿资产为依据的仲裁裁决的例子包括Khan Resources和蒙古国之间的一个案件,在该国核能机构宣布多尔诺省一个铀矿勘探和生产项目的许可证无效后,该协议于2015年结束,并命令政府向该公司支付8000万美元。

 

  基于涉嫌非法征用采矿资产的仲裁裁决的案例是汗资源(Khan Resources)与蒙古国之间的,该案于2015年结束,并下令政府向该公司支付8000万美元,此前该国核能机构宣布多诺德省铀勘探和生产项目的许可证无效。

 

  2019年12月,ICSID法庭对巴基斯坦做出赔偿58亿美元的裁决,这可能是非法征用仲裁的裁决最大一笔赔偿。澳大利亚特提斯铜矿公司(Tethyan Copper)与俾路支省合作勘探该地区,但该省拒绝了特提斯开发黄金和铜矿的采矿许可证申请,因此该项裁决有利于澳大利亚合资企业特提斯铜矿。

 

  然而,这份简报指出,实际上执行这么大的裁决可能并不实际,因为巴基斯坦今年1月向美国哥伦比亚地方法院提交了一份简报,称该裁决不应执行,理由是该裁决存在缺陷,而且该笔款项相当于巴基斯坦流动外汇储备的40%——对国家经济来说是毁灭性的。

 

  长期以来,非洲一直是围绕资源民族主义展开讨论。非洲大陆的一些政府继续推动与征收和吊销许可证有关的仲裁程序。比如坦桑尼亚与巴里克子公司Acacia Mining的关系破裂,以及金属贸易商杰拉德集团(Gerald Group)的一个子公司与塞拉利昂之间正在进行的案件,都与资源民族主义有关。

 

  社会和环境问题的对峙

 

  尊重当地环境和社区是任何国家矿业许可证的重要组成部分,在许多情况下也是紧张局势的重要根源。虽然环境活动家和社区团体不是矿业投资条约的直接签署者,但对环境破坏或侵犯土著权利的指控肯定会推动仲裁程序。

 

  2019年5月,总部位于渥太华的运动组织和矿业监管机构加拿大矿业观察(MiningWatch Canada)发表报告,分析了过去20年来拉丁美洲已知的38起矿业仲裁案件,发现三分之一与土著权利和社区同意有关,而超过一半的案件对出于环境或健康原因而采取的行动表示异议。

 

  据报告统计,哥伦比亚目前面临180多亿美元的未决诉讼,特别是与保护土著领土和脆弱的帕拉莫生态系统有关的诉讼,该生态系统为100多万人提供水源,而墨西哥和乌拉圭各有30多亿美元的与环境条例有关的诉讼。

 

  报告强调了加拿大黄金公司(Goldcorp)在危地马拉的马林(Marlin)金矿的案例,加拿大黄金公司威胁提出仲裁要求,以劝阻政府不要理会因涉嫌环境和社会影响而关闭该金矿的呼吁。《市场观察》认为,国际仲裁程序使发展中国家容易受到矿业投资者的恶意诉讼。

 

  “在起诉拉丁美洲各国政府的矿业公司中,加拿大公司占了大部分,其中包括许多初级勘探公司,它们利用ISDS(投资者与国家之间的争端解决方案)作为最后手段,在没有获得环境许可证、得不到社区支持或没有获得任何收入的情况下赚取数百万美元。矿业观察拉丁美洲项目协调员去年说。

 

  市场的不确定性是矿业公司的另一个关键考虑因素,也是商业纠纷的驱动因素。承购协议规定买方承诺购买矿山未来产出的一部分,有助于在项目的早期阶段建立收入和产生投资者信心,但大宗商品价格波动会使这些安排面临压力,在定价和利润分享机制上产生分歧,或者扣缴的款项。

 

  市场的不确定性也使在补偿实际和预计收益损失的情况下对矿业资产进行适当估价的任务复杂化,因为这些资产可能尚未开始生产。

 

  但在纠纷中,在为任何一方确定赔偿时,评估生产性或非生产性矿山项目的经济潜力是一项重要任务。对于已经有收入的矿山,折现现金流法可能会很有效,但在生产开始之前,基于沉没成本甚至未来盈利潜力的其他评估可能会有用。

 

  巴基斯坦对特提斯铜矿公司的上述58亿美元仲裁的部分反对意见是,以现金流动为基础的贴现现金流动评估方法没有考虑到各种项目风险。此外,巴基斯坦辩称,巴基斯坦没有获得计算中假定的56年经营寿命的许可证,这显然风险很高。确定评估项目价值的最公平是仲裁过程中极其敏感的部分。

 

  尽管国际仲裁在矿业领域的作用越来越大,但投资者与国家之间的争端解决条款却遭到了批评。但鉴于许多采矿纠纷的来源既有技术上的复杂性,又有行业的特殊性,有一种强烈的观点认为,在未来几年,采矿仲裁方面的专业知识需要增加。

 

  由于矿山的生产寿命通常以几十年为单位来衡量,资本密集型项目将始终面临不断变化的政治、监管和经济风向。在这方面,在中立基础上解决争端并取得具有约束力的结果的能力将继续是一种宝贵的资源。 

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